张津豪｜电商平台“二选一”行为的法律规制——以“滥用相对优势地位”为视角

张津豪

同济大学上海国际知识产权学院知识产权硕士生

要目

一、问题的提出二、电商平台“二选一”行为的危害性三、现行立法规制存在的不足四、电商平台滥用相对优势地位行为的成因五、电商平台滥用相对优势地位行为的认定标准六、电商平台滥用相对优势地位行为的法律适用七、结语

电商平台滥用相对优势地位行为损害了交易相对人的公平交易权和自由选择权，破坏了公平的市场竞争秩序，是一种不正当竞争行为。在行为的认定上，应当对法条相关术语进行解释，完善行为的构成要件；在行为的法律适用上，从法律的完整性和体系性出发，应当在作为一般法的反不正当竞争法中引入相对优势地位制度，并突出电子商务法作为行业监管法的特殊法地位，明确其在规制电子商务领域滥用相对优势地位行为时的独立与优先适用性。电子商务法应当适当增加平台经营者的相关义务，从而实现对行为的预防监测；应当赋予平台内经营者依据反不正当竞争法中相对优势地位制度一般规定提起诉讼的权利。

一、问题的提出

近日，浙江省金华市中级人民法院一纸判决北京三快科技有限公司（以下简称“美团”）赔偿上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称“饿了么”）经济损失100万元。根据判决书记载，饿了么诉称美团通过调整收费优惠比例的方式，迫使商户与美团独家开展经营活动；通过不允许附加“美团外卖”服务和不签协议等方式迫使商户签署只与美团进行外卖在线平台合作的约定；美团为推广线上业务，强制关停与饿了么平台有合作关系的商户在美团外卖上的网店并停止客户端账户使用（以上行为统称为“二选一”）。美团与饿了么之间的“二选一”纠纷由来已久，此外，京东与天猫两大购物平台间也时常因“二选一”问题而双双将对方告上法庭，这引发了实务界、理论界和社会公众的广泛关注。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，其中对“二选一”等行为做出了专门规定。然而，“二选一”本身并不是一个法律术语，更是一种带有商业色彩的通俗表达，该行为有无规制的必要，在法律意义上究竟该如何定性，行为认定标准如何确立，行为规制又该求诸何种法律规范等问题仍不甚明晰，本文将从滥用相对优势地位视角出发，深入分析电商平台“二选一”行为的成因，厘清行为的构成要件，进而给出行为的法律规制路径。

二、电商平台“二选一”行为的危害性

目前学界对“二选一”行为有无规制的必要存在两种不同的观点：一种观点认为，该行为破坏了公平的市场竞争秩序，不仅损害了平台内经营者的利益也损害了消费者和其他竞争者的利益，应当受到法律的规制；另一种观点认为，“二选一”行为本身很难被认定为是有害公平竞争和损害社会福利的，公权力应当谨慎使用，避免过度干预私法领域。笔者认为，强制性“二选一”行为应当受到法律的规制，具言之，其危害性主要体现在以下四个方面：

违反公平竞争秩序，损害商户公平交易权

在市场经济下，资源的有限性固然是包括电商平台在内的每个互联网企业都需要考虑的战略因素之一，具有优势地位的电商平台认为其既然投入了大量的人力物力，就有理由对商户提出更多的条件，平台固然可以与商户平等协商达成合作意向，但现实却是平台的各种强制性行为层出不穷，互联网行业的隐蔽性特征更是为电商平台封杀商户于无形提供了极为便利的条件。电商平台通过各种手段诸如“搜索降权”间接性地“关停”商户，虽然商户仍然能在平台上看到自己的店铺，但是排名十分靠后，这与直接“关停”并无太大区别。此外，商户也无法掌握任何数据，这些数据全部掌控在平台手中。在此过程中，处于弱势地位的商户们只能答应平台的不合理要求，忍受逐年增加的各类平台服务费或者抽成。

损害其他平台合法权益，阻碍行业创新发展

经营相同业务的平台其用户群体高度一致，盈利模式与经营目的也大致相同，因此，各大平台在争夺商户、消费者方面亦存在此消彼长的竞争利益，具有直接竞争关系。在平台提出的各种不合理要求以及威慑处罚之下，商户只能选择退出其他平台而只与一家平台进行合作，这就导致其他平台商户的大量流失，使这些平台的竞争力和市场占有率下降。优势主体将大量商户集中于自身平台，再利用商户对平台的依赖关系，持续巩固其优势地位，吸引更多的消费者，增强用户黏性，扩张市场份额，提高商户的转移成本，进一步增强锁定效应，其他平台要想与优势主体上的商户再度合作便是难上加难。此外，对中小企业而言，更是打击了其进入该行业的兴趣和信心，进而影响整个互联网行业的创新与发展。

剥夺消费者选择权，降低消费者福利

正常情况下，商户可以在多个平台上开设店铺，同时根据自己的受众情况如消费者喜好等因素适当调整在不同平台上的销售策略，消费者也可根据自己的消费习惯决定选择哪家平台进行消费。但电商平台“二选一”行为让具有不同消费习惯的消费者不得不转向其他平台，甚至放弃消费，使得消费者权利严重受限。此外，商户在不同平台上开设店铺还有利于不同平台之间的竞争，平台为了吸引更多的消费群体，会适当地对价格进行补偿，而消费者在购买产品时通常会比较不同平台间的价格，从而做出合理的选择。而“二选一”行为将商户限制在一家平台上，商户为了弥补在其他平台上不能获取的商业利润以及平台提高各类收费或佣金所支出的额外费用，只能通过提高价格把平台抽成转嫁给消费者，这也直接降低了消费者福利。

降低资源配置效率，影响市场经济整体发展

企业间处于一种良性竞争时，市场资源才可以得到合理有效的利用。但电商平台“二选一”行为强迫大量商户与其达成独家交易，间接争夺其他平台的消费者、流量和数据，无须经过公平的市场竞争便能获得高于同业竞争者的利润，这在一定程度上降低了其改善经营方式寻求创新的可能，同时也阻碍了其他竞争者的创新活力，如任其发展，排除、限制竞争的效果将越来越强，被损害的其他平台无法形成市场规模，最终成为“劣币驱逐良币”的牺牲品。“二选一”行为在短时间内或许可以为平台积累一定的财富，但是以损害商户利益、市场竞争秩序和消费者福利为代价的行为，从长远来看无疑会阻碍互联网行业乃至整个经济社会的发展。

三、现行立法规制存在的不足

针对电商平台“二选一”行为，目前司法实践多依赖反不正当竞争法和反垄断法进行规制，而现实情况是现行法律并没有规制此类行为的明确条款。对此，有文章直接点出，“无论是反垄断法、反不正当竞争法，还是电子商务法、消费者权益保护法、中小企业促进法等，只要其中一部法律真正发挥作用，都不可能容忍行业巨头的‘二选一’行为。”

互联网背景下传统竞争法律难以规制

1.“互联网专条”和一般条款的适用困境

反不正当竞争法第12条又被称为“互联网专条”。对法条的解释应当结合立法背景和立法目的，该条第2款第2项主要适用于以冲突提示和安装失败、强制卸载、系统蓝屏、死机故障等恶意诱导、欺骗、强迫用户卸载或者关闭其他合法软件的情形，对其他经营者提供的网络产品或服务的破坏具有直接性。而“二选一”行为，电商平台采取的措施多是直接针对商户，比如签订独家协议、调整服务费以及扩大或缩小配送范围，这些措施与经营者利用技术手段对其他经营者提供的网络产品或服务进行恶意破坏存在本质不同，也就难以适用以上条款。该条第2款第4项作为兜底条款，所涵盖行为的性质与前三项并无本质区别，也不存在适用空间。由此看来，“互联网专条”虽然解决了部分互联网竞争行为，但是却不能有效规制“二选一”行为。司法实务中法院也认为：“互联网专条的调整范围可以限定在‘专门针对争议行为所主动采取网络技术措施，并破坏他人正常经营活动这一适度抽象的行为形式。’”

此外，反不正当竞争法第2条在规制“二选一”行为时也不具有适用空间。反不正当竞争法第2条关于诚实信用原则的规定也被称为“一般条款”。有学者认为，按照现行的反不正当竞争法，不存在单独适用一般条款的可能性。一方面，一般条款本身就是高度抽象的原则性条款，其适用条件十分严格，无论对于行政执法还是司法裁判而言均十分困难。另一方面，一般条款的适用很大程度上将会影响执法机关在认定某些市场行为时向一般条款倾斜，进而导致该条款被滥用。

2.滥用市场支配地位的适用困境

判断滥用市场支配地位需要界定相关市场，现行反垄断法自2008年施行以来已经有十多年之久，反垄断法的相关市场界定方法，如需求替代、供给替代和定量分析的SSNIP法，主要适用于传统工业经济时代的单边市场，对于互联网经济中广泛存在的双边或多边市场很难适用。一方面，电商平台具有的双边市场特征使其经营的产品、提供的服务的边界变得不再清晰。另一方面，与传统市场不同，互联网产品或服务对于用户而言是否具有可替代性，不仅取决于产品、服务的特性、价格、功能，更取决于整体用户规模以及配套产品、服务的供应情况。在互联网领域，一般很难认定某电商平台具有市场支配地位，并不是因为其市场份额过小，相反，如今互联网企业之间的市场份额悬殊依然巨大。以天猫和京东为例，据iiMediaResearch（艾媒咨询）数据显示，2018年上半年天猫市场份额占比52.5%，京东占比31.3%。两家网络零售平台市场份额占比之和超过八成。按照传统市场经济下的市场支配地位认定方法，天猫这样的零售平台一般都会被认定为具有市场支配地位。但是在互联网经济下，作为结构性要素的市场份额并不是认定具有市场支配地位的唯一标准，非结构性要素在认定市场支配地位中起到越来越关键的作用。今年年初，国家市场监督管理总局起草了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，其中第21条特别指出了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

滥用相对优势地位行为的认定标准模糊

电子商务法第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”其中“不得利用服务协议、交易规则以及技术手段”是对电商平台行为方式的限制。事实上，第35条的理论基础来源于相对优势地位制度，而该制度的适用前提是交易一方必须具有相对优势地位，而第35条未要求电商平台具有相对优势地位，因此其构成要件第35条也无法给出回答。但是立法者规制电商平台滥用相对优势地位行为的目的是明确的，在由电子商务法起草组编写的《中华人民共和国电子商务法解读》一书中，就明确地将第35条的标题表述为“禁止滥用优势地位”。

此外，在某些情况下，电商平台虽然具有相对优势地位，但是其对商家提出要求乃是为了提高服务质量和维护平台声誉，且这些要求完全是双方在平等条件下达成的合同内容，不应该受到该法条的规制，行政机关也不宜介入。从条款本身出发，判断行为是否构成滥用就是判断行为是否存在“不合理”情形，然而第35条也并未进一步解释何为“不合理”，由此可能带来两方面的风险：一方面，“不合理”的认定本身具有很大的主观性，导致行政机关可能任意干预电商平台的行为，其中包括合理的市场行为；另一方面，“不合理”规定的极为抽象可能导致该条款在实践中被架空，因为不具有可操作性而无法实施。为了解决“不合理”的认定问题，有学者将“扰乱正常的市场竞争秩序和交易秩序”和“交易双方之间存在依赖关系”纳入电子商务法第35条解释之中，但该标准仍较为模糊，缺乏实践指导作用。

在市场支配地位等理论已然无法解释和规制“二选一”行为的情况下，电子商务法第35条其实已经为规制该行为提供了一个全新的视角，但却因相关规定缺乏坚实的理论基础，导致法条在适用时存在诸多的困难。因此，本文将依然从相对优势地位这个视角出发，在给出行为成因、认定标准的基础上，构建出一条合理妥当的规制路径。

四、电商平台滥用相对优势地位行为的成因

经济学分析是目前学界普遍采用的一种分析电商平台滥用相对优势地位行为的方法，笔者将主要围绕双边市场理论、资产专用性理论和不完全契约理论对行为的成因进行分析。

双边市场理论

理解“双边市场理论”首先需要明确什么是“双边市场”。有学者将“连接两组或多组不同类型的客户群体，为不同类型客户之间的交互作用提供‘平台’服务的企业”定义为平台企业，平台企业所处的市场便是“双边市场”。还有的学者将“双边市场”定义为“有两组参与者需要通过平台来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台的另一组参与者的数据”。具体到本文研究的行为主体，电商平台作为一个双边市场，“不同类型的客户”和“两组参与者”指的便是平台内经营者和消费者。

双边市场理论之所以能解释电商平台滥用相对优势地位行为取决于双边市场的一个重要特征，即交叉网络效应。在市场中，某些具有相同功能或互补功能的产品会形成一个特定的网络，在这个网络中，所有用户从网络中获得的价值随着网络规模的变化而变化，这种效应就是网络效应。网络效应分为直接网络效应和间接网络效应，直接网络效应是指处于同一网络中的用户规模的变化引起的网络对每一个用户的福利的变化，间接网络效应是指对于两个具有互补性的网络之间，其中一个用户数量的变化对另一个网络用户所获取价值的影响。网络效应广泛存在于信息产品市场，双边市场作为信息技术高速发展的产物，自然也存在网络效应。在平台的一边，用户处于相同产品的市场，属于同类的用户，用户之间存在直接网络效应；与此同时，每一边的用户对另一边的用户也存在影响，这是因为平台两边的用户之间存在一定的依赖性，这种影响表现为间接网络效应。较大的卖方（平台内经营者）规模会吸引买方（消费者）的加入，卖方市场利益的溢出导致买方市场规模的增加，同样，买方规模的增加也会吸引更多的卖方加入。双边市场与传统单边市场不同的是，这种间接网络效应是交互的，而非单向的，并且通过平台的竞争策略得以维持和加强。网络效应交叉性的根源在于平台双边之间具有互补性和相互依赖性。

双边市场区别于单边市场的另一个重要特征是，平台对双边用户即卖方和买方的价格分配具有非对称性。一方面，卖方用户数量的增加会增加买方用户的效用；另一方面，买方用户数量的增加也会增加卖方用户的效用。但由于这两种效用取决于双边用户对于双边市场的价值，因此二者并不相同，平台根据向双边用户提供产品产生的成本和收益进而对双边用户指定不同的价格，最终使得平台交易价格发生倾斜。更为一般的情况是，平台更倾向于对卖方实施较大价格加成，而买方则会受到平台的定价照顾，甚至对其进行补贴。平台通过服务价格机制对买卖双方的规模进行调节，即使平台对卖方进行一定程度的价格加成，卖方也不会轻易退出该平台。因为在这种情况下，平台为了挽留住现有的或吸引更多的商户，其通常会使该商户在本平台上获得的净收益大于其在竞争平台上的收益。而交叉网络效应的作用使得买方的规模也进一步扩大，两者相互促进，最终形成平台双边用户对平台的高度依赖性。平台正是利用了此种依赖性形成相对于卖方的优势地位，通过非对称的价格机制构筑双边市场，以此获得属于平台的高额利润，鸡蛋相生的问题也得以解决。

资产专用性与不完全契约理论

资产专用性概念的形成和利用该理论对交易行为进行分析是威廉姆森在《资本经济制度》分析纵向一体化问题时提出的。威廉姆森认为，资产专用性是指“在不牺牲生产价值的条件下，资产可重新用于不同用途和由不同使用者使用的程度。”从经济学角度分析，只有当某种资产和某项特殊的用途结合在一起时，这种资产才是有价值的，否则它的价值基本上体现不出来，或者即使有价值，但与为了获得这项资产所进行的投入相比，资产的所有者也是受损失的。资产专用性引起的问题通常出现在契约的履行过程中，假设其中一方不能完全履行契约规定的内容，则对已经进行了专用性投资的一方而言，其就不得不在资产受到损失的条件下改变资产的用途。

上面的分析又引出了与资产专用性理论联系紧密的另一经济学概念，不完全契约理论。不完全契约理论是由格罗斯曼和哈特、哈特和莫尔等共同创立的，因此这一理论又被称为GHM（格罗斯曼-哈莫尔）理论，因为该理论是在威廉姆森等开创的交易费用理论上的发展，所以在很多经济学分析中常将两者联系起来。不同于传统契约理论，不完全契约理论认为，由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性，使得明晰所有特殊权利的成本过高，拟定完全契约是不可能的，不完全契约是必然和经常存在的。因此，不完全契约理论通常只关注具有长期可持续契约关系的资产投资。

在电商平台与平台内经营者的关系中，平台内经营者出于与平台长期合作的考虑，为了节约交易成本或赢取对方信任，通常会将具有高度专用性的一定资产投入该交易之中，从而提升整体的效率，此时，平台内经营者的投资收益便已经处于风险之中了，而风险就来源于双方签订的契约。由于是长期性的投资合作关系，不管是从确定契约全部内容所要耗费的成本来看，还是从实现可能性来看，双方签订的契约必然不能确定所有的权利归属并预测到所有潜在的风险。而此时平台内经营者最担心的便是平台能否善意地履行契约，换句话说，如果平台存在违约行为，平台内经营者已经不可能再承担得起转向别的合作对象所要耗费的巨大成本。大量的沉没成本累计起来所形成的“锁定效应”将会使其被牢牢限制在该平台之上，进而转变成为依赖主体。相对于平台内经营者，此时平台已经具备了相对优势地位，其便可以向平台内经营者提出各种不合理要求，而平台内经营者由于处于弱势地位只能默默接受。

五、电商平台滥用相对优势地位行为的认定标准

关于滥用相对优势地位的构成要件，学界已多有讨论，基本形成了主体、行为、后果和目的的四要件学说。但现有学说未能结合电商平台的特征将电商平台滥用相对优势地位行为与传统领域类似行为进行严格区分，因此有必要对其进行补充和解释，给出更为完善的判断标准。

主体要件

电商平台滥用相对优势地位行为的主体既包括滥用行为的实施主体，即平台企业，也包括滥用行为的承受主体，即平台内经营者。电子商务法第35条应当明确将电商平台具有相对优势地位作为违法判断的前提。

优势地位是双方议价能力的一种相对表征，即使平台企业在某些交易关系中具有相对优势地位，但是并不能保证在其他交易关系中仍然具有此种优势地位，对此必须进行个案分析。然而电子商务法第35条只列举了电商平台禁止从事的几类行为，并未明确将电商平台具有相对优势地位作为行为违法的判断前提。在立法者看来，电商平台具有天然的相对优势地位，在适用电子商务法第35条时无须考虑其他因素，然而实际中仍然需要分析具体情况。第一种情况是，以网络销售平台为例，平台为了吸引具有一定影响力的品牌入驻，往往会为这些品牌商提供十分优惠的政策条件，对于这些品牌商而言，其拥有的谈判地位可能明显优于平台企业，电商平台的相对优势地位无从谈起。另一种情况是，平台内经营者虽然属于市场上的大型企业，但对电商平台具有一定的依赖性，那么平台相对于该大型企业便具有了相对优势力量，导致二者之间存在明显的地位不对称性，与上一种情况不同，此时具有较大市场力量的企业在该交易关系中便处于弱势地位。

关于相对优势地位的认定，学界一般将主体具有非对称依赖关系作为认定相对优势地位的标准，即交易关系中的一方对另一方必须具有依赖性，也有学者将其称之为经济上的依赖性，着重强调了行为的形成原因，二者并无区别。对“依赖性”的认定通常还伴随着“转向可能性”的分析，只有依赖主体对优势主体的依赖达到了“难以转向”的程度，“依赖性”的认定才能成立。这里的“难以转向”既包括平台内经营者不可能转向其他平台，也包括平台内经营者可以转向其他平台，但是这种“转向”需要耗费巨大成本，对平台内经营者来说具有不合理性，现实中多为第二种情形。

行为要件

与具有市场支配地位并不必然受到反垄断法规制相似，具有相对优势地位也并不必然受到法律的规制，关键是对“不合理”这一行为要件进行评估。虽然立法者有意通过第35条对电商平台滥用相对优势地位行为进行规制并期待获得良好的实践效果，但是它们只表明了立法者对这些“不合理”持反对态度，仍然缺乏可操作性。

考虑到以上立法缺陷并结合互联网环境下竞争行为的复杂性、多样性和隐蔽性等特点，有学者建议第35条应当列举目前亟待规制的典型性行为。笔者认为，除此之外还应该对法条中的相关术语进行细化解释。“附加不合理限制”可被细化为“直接或者间接限制平台内经营者只能在该平台或者该平台指定的交易场所交易、促销、首发等干涉平台内经营者经营自由的行为”；“附加不合理条件”可被细化为“要求平台内经营者接受不合理的入驻条件或者要求在该平台的销售或者促销价格低于在其他经营场所的交易或者促销价格及其他限定平台内经营者与其他经营者的交易条件的行为”；“收取不合理费用”可被细化为“平台为实现排斥、限制竞争的目的，在为平台内经营者提供服务时，对交易条件相同或者相似的平台内经营者收取明显不同的服务费用或者附加其他费用等不公平交易行为。”

2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“《反垄断指南》”），笔者对于《反垄断指南》将“二选一”行为笼统地纳入反垄断执法领域持保留意见，具体理由将在下文进行阐述，但第15条列举的平台经营者禁止实施的限制行为则很好地体现了电商平台滥用相对优势地位行为的特点。《反垄断指南》指出，平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。通过以上对法条相关术语的细化解释，并结合对行为方式的列举，将电商平台可能实施的行为种类基本囊括进来，无论对于平台内经营者寻求法律救济还是执法机构适用法律，都具有较强的可操作性。

后果要件

第35条虽然未对“不合理”进行解释，但是相关表述却表明了对行为违法性的判断并不能只关注行为本身，其必须具有一定的危害性，造成严重的后果，法律才对其进行否定评价。

电商平台滥用相对优势地位行为的危害性笔者已在上文分析，该行为侵犯的最直接法益是交易关系中依赖主体的公平交易权和自由选择权，损害的是平台内经营者的合法权益。对“不合理”的评价也应当围绕平台内经营者的公平交易权和自由选择权是否受到损害展开。在某些情形下，即使平台实施了某些行为，如独家交易，但平台内经营者有足够的可能性且不需要耗费大量转移成本就可以自由转向其他交易平台，这种行为不应该被视为“滥用”，法律也无须对其进行规制。此外，如果平台实施了上述行为，但是交易相对人即平台内经营者自愿接受，这便完全属于当事人的合意自由，法律更不能轻易干涉。

再者，应当明确相关举证责任的分配。考虑到滥用相对优势地位行为双方之间的地位悬殊，平台内经营者作为弱势一方能够掌握的证据少之又少，因此可以适当减轻平台内经营者的举证责任。平台内经营者需要提供其所拥有的证据初步证明平台实施了滥用相对优势地位行为，对行为是否具有正当性则由平台证明。正当性的判断可以综合考虑以下因素，如：是否为保护交易相对人和消费者利益所必须；是否为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；是否为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；是否为维护合理的经营模式所必须等。执法机构则根据双方出示的证据，结合案件的具体情况进行判断。若平台可以证明其实施的行为具有必要性且不会损害平台内经营者的合法权益，那么法律便不应该规制此类行为。

目的要件

电商平台利用相对优势地位对平台内经营者施加的不合理限制等行为必须是出于平台的主观恶意。平台为了自身的经济利益，明知平台内经营者会接受其不合理条件且合法权益会受到损害的情况下依然滥用相对优势地位，或者在平台内经营者不接受其条件时对其进行一定的惩罚，以上两种情形主观上都具有明显的不正当性。

六、电商平台滥用相对优势地位行为的法律适用

将相对优势地位制度引入具体的法律之中还需考虑不同法律的立法目的和结构以及法律之间的适用优先性，现有研究大都从单一部门法出发进而给出规制路径或者分析个别典型案例，缺乏从法律体系建构和部门法之间的衔接角度出发解决电商平台滥用相对优势地位行为的深入研究。鉴于此，笔者将主要分析反垄断法反不正当竞争法和电子商务法三部法律引入相对优势地位制度的可行性，在合理引入相对优势地位制度的基础上补充完善现行法律。

反垄断法

目前，学界有诸多学者建议将优势地位制度引入反垄断法，从而实现反垄断法既能规制滥用市场支配地位行为，也能规制滥用相对优势地位行为，实现双层规制模式，这样便能将市场上所有的滥用行为都纳入规制范围。此外，恰逢我国反垄断法修订之际，借此机会引入相对优势地位制度的呼声变得更加强烈。从规制目的来看，这样的安排似乎是合理的，但不能仅因为反垄断法正值修订之际，就忽视反垄断法与其他法律不同的立法目的和价值取向，盲目地将相对优势地位制度引入其中，不管是从反垄断法的立法模式还是内在协调性来看都缺乏可行性。

1.与反垄断法立法模式不兼容

从历史发展来看，反垄断法经历了从结构主义立法模式向行为主义立法模式的转变，两种立法模式的支持学派分别是哈佛学派和芝加哥学派。

结构主义基于产业组织理论，该理论提出了结构、行为和绩效的分析方法，即“市场结构——市场行为——市场绩效”范式，简称SCP范式。SCP范式认为三者之间是一种单向决定关系，即企业的市场结构决定了企业的市场行为，而市场行为又决定了企业最终的市场绩效。其中，市场结构是指在特定的市场环境下，一个企业拥有的市场份额、该企业与其他企业之间的关系以及由此形成的竞争形式。哈佛学派观点认为，高度集中的市场结构必然会产生垄断的市场行为，进而产生垄断的市场绩效，因此反垄断法需要通过控制行业的集中度，包括分拆企业等手段来规范市场结构，进而维护市场竞争秩序。

而支持行为主义的芝加哥学派认为企业的市场结构、行为和绩效并不是单向的决定关系，三者之间相互影响，存在多重关系。同时结构主义更关注企业市场行为经济效率的分析，认为自由竞争会实现市场配置效率和企业生产效率的最大化，而这最终会产生最大的消费者福利，这与反垄断法追求的目标是一致的。结构主义强调，市场竞争机制之下形成的企业垄断状态本身并不违法，政府也不应当对市场自由竞争过度干预，只有当企业的市场行为具有破坏市场竞争秩序的可能性时才应当予以规制。

概言之，结构主义从市场的行业集中度出发，通过调整企业的市场结构使其难以具备垄断地位，从而达到对垄断的控制。而对行为主义而言，企业具有市场支配地位并不是规制的理由，只有当企业的市场行为构成了对自由竞争秩序的破坏，反垄断法才应当介入。事实上，行为主义并不是对结构主义的全盘否定，在一定程度上实则是对结构主义的完善与发展。行为主义虽然注重市场行为因素，但其本身却是以结构主义为基础的，其实质要义是不能仅以市场份额作为认定垄断的标准，必须在拥有一定市场份额的基础上具体判断该企业的市场行为是否实质影响或限制竞争。“行为主义中的行为不应当被孤立地看待，行为的实施基础和目的往往都是结构性的，如更高的市场份额、更强的市场控制力量等。”

因此，无论是结构主义立法模式还是行为主义立法模式，两者均关注企业的市场份额或市场控制力量，滥用相对优势地位行为则无须关注。相对优势地位的核心判断标准是交易双方之间是否存在依赖关系，当优势主体可以控制依赖主体，依赖主体难以转向其他交易方时，便形成了滥用相对优势地位的前提条件。综上所述，相对优势地位制度与反垄断法的立法模式无法兼容，不宜将相对优势地位制度引入反垄断法。

2.与反垄断法立法目的相冲突

我国反垄断法第1条规定，该法的立法目的在于“防止和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”，而反不正当竞争法第1条规定，该法的立法目的在于“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，对比可以发现两者存在很大区别。首先，反垄断法的保护对象是“消费者利益和社会公共利益”，而反不正当竞争法则强调了“经营者的合法权益”，这个区别表明了反垄断法保护的应当是自由的“市场竞争机制”，而不同于反不正当竞争法保护的“竞争者”。“反垄断法的精神是维护竞争自由，而反不正当竞争法解决的是竞争行为是否合乎商业伦理问题，竞争者之行为有无道德上的可非难性。”反垄断法和反不正当竞争法的立法目的中均有提到“公平竞争”，但值得注意的是，反垄断法保护的是“市场公平竞争”，其目的是构建一种公平的竞争规则，所有市场参与者的所有市场行为必须符合正常的市场运行规律，不得限制自由竞争；而反不正当竞争法所称的“鼓励和保护公平竞争”更多的是一种对个体的公平性保护，即市场上的经营者不得违反诚实信用原则以及商业道德，实施有损交易公平性的行为。总的来说，反垄断法和反不正当竞争法虽然都以保护公平竞争为立法目的，但反垄断法侧重保护市场竞争的自由，而反不正当竞争法侧重保护具体市场行为的公平正确。

滥用相对优势地位行为的可非难性就在于“敲竹杠”等行为违反了诚实信用原则和商业道德，对依赖主体而言本质上是不合理、不公平的，因此才应当受到法律的规制。综上所述，相对优势地位制度与反垄断法的立法目的也相冲突。

反不正当竞争法

滥用相对优势地位行为的本质是交易双方地位不同引起的不正当竞争行为，损害的是交易行为的公平性，是对经营者个体合法权益的侵害，而反不正当竞争法正是规制此类行为的法律。与反垄断法保护宏观的市场竞争秩序与社会公共利益不同，反不正当竞争法从微观视角出发，保护的是市场上的经营者权益。笔者将首先围绕2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称“《送审稿》”）中引入的相对优势地位制度进行分析，其次结合电商平台滥用相对优势地位行为的特征，在反不正当竞争法中就相对优势地位制度进行具体设计，同时妥当安排好反不正当竞争法与电子商务法之间的制度衔接。

1.《送审稿》第6条

事实上，原先的1993年反不正当竞争法第12条已经对经营者附加不合理条件的行为做了原则性规定，即经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。其中，附加不合理条件包括但不限于对交易对象的限制。在反不正当竞争法的修订过程中，考虑到与反垄断法的协调，原先反不正当竞争法第12条被删除，取而代之的便是滥用相对优势地位制度。

2016年，《送审稿》公开征求意见，其中第6条引入了相对优势地位制度，具体规定如下：

经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：

（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；

（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；

（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；

（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；

（五）附加其他不合理的交易条件。

本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。

相比于1993年反不正当竞争法，《送审稿》引入的相对优势地位制度对附加不合理条件的行为规定地更为具体，但同时也引起了学术界和实务界的广泛讨论。其中，反对将相对优势地位制度引入反不正当竞争法主要有以下两方面的理由：第一，认为滥用相对优势地位行为本质上是限制竞争行为，属于反垄断问题，将其引入反不正当竞争法会引起司法层面的混乱，同时还存在架空市场支配地位制度、导致相对优势地位制度被滥用的风险；第二，从比例原则出发，一方利用自己的相对优势地位对交易相对方形成较为强大的影响力可能是市场竞争应有之义，反不正当竞争法对该行为进行规制存在限制市场主体经营自主权的风险。

关于第一方面，笔者已在上文进行详细深入的分析，不再赘述。关于第二方面，笔者也不能认同，理由如下：滥用相对优势地位行为不属于正常的市场行为，其违反了竞争法所要求的诚实信用原则和基本的商业伦理。笔者不否认在特定交易关系中，交易双方根据公平谈判达成一致意见的合理性，因为这种行为是建立在双方平等自愿的基础之上的，竞争法没有必要也不能过度介入私法调整的范围。但是滥用相对优势地位行为与上述所说的行为存在明显区别，具体到电商平台，平台内经营者若不接受平台提出的不合理条件只能被迫退出该平台，由此造成大量原有消费者的流失，在某种程度上，这种打击对平台内经营者而言无疑是致命的。如果这种滥用行为不能受到法律规制，而将其简单归结为经营者具有的市场影响力，长期看来，交易相对方的利益将受到巨大损害，市场竞争又将谈何公平。

《送审稿》引入相对优势地位制度是对司法实践中新问题的积极回应，最后通过的反不正当竞争法未将该制度保留下来无疑是令人遗憾的。然而，《送审稿》中引入的相对优势地位制度也并非十分完善，仍有许多值得改进补充之处。

2.滥用相对优势地位行为的反不正当竞争法规制

电子商务法作为一部行业监管法，是针对电子商务领域具有高度专业性和较为复杂的市场问题专门出台的法律，而反不正当竞争法则对所有行业的市场行为具有规范效力。《送审稿》未能将相对优势地位制度保留下来，而现行反不正当竞争法中的“互联网专条”以及一般条款均无法对滥用相对优势地位行为进行有效规制，或许正是出于以上原因，电子商务法才引入了该制度。但是，电子商务法引入相对优势地位制度，从目前看来并不能规制电子商务领域以外的滥用相对优势地位行为。因此，从法律的完整性和体系性出发，有必要在反不正当竞争法中引入相对优势地位制度，电子商务法与反不正当竞争法两相配合，优势互补，从而有效规制滥用相对优势地位行为。

根据本文前述分析，滥用相对优势地位行为应当满足主体要件，行为要件，后果要件和目的要件，四个构成要件缺一不可。因此，笔者在《送审稿》引入的相对优势地位制度基础上进行完善，具体制度设计如下：

经营者不得利用相对优势地位，故意实施下列不公平交易行为，损害交易相对方的公平交易权和自由选择权：

（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；

（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品或服务；

（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；

（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；

（五）附加其他不合理的交易条件。

本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。相比于《送审稿》中引入的相对优势地位制度，笔者做了如下改进：首先，增加了滥用相对优势地位行为的后果要件“损害交易相对方的公平交易权和自由选择权”以及目的要件“故意”。前者明确地将属于双方平等协商之下达成的交易行为排除出去，而后者则强调了行为的违法性以及反不正当竞争法对该行为进行规制的理由；其次，在所列举的第二项行为的基础上增加了“限定交易相对方购买其指定的服务”。在笔者看来，原先的规定并不能将所有的行为纳入其中，以电商平台为例，平台内经营者购买的是该平台所提供的服务，而不是商品；最后，删去了相对优势地位定义中的“在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面”的表述。关于该变化，笔者有以下两点理由：第一，以上删去的表述均直接来源于反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制，容易造成滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的混淆；第二，相对优势地位制度从微观角度判断行为的合法性，并且互联网环境下市场行为的复杂多样性更是要求对相对优势地位的判断遵循个案分析原则，因此增加限定条件不仅没有必要，而且可能导致滥用市场支配地位行为被当作滥用相对优势地位行为进行规制，存在相对优势地位制度被滥用的风险。

此外，《送审稿》第19条规定：经营者违反本法第6条规定的，由地市级以上的监督检查部门责令改正，处以违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额无法计算的，根据情节处以10万元以上300万元以下的罚款。被指定商品的经营者有违反本法第6条规定情形的，比照前款规定进行处罚。

《送审稿》第19条只规定了经营者滥用相对优势地位行为所要承担的行政责任，这对于交易相对方维权而言是远远不够的。行政监管固然可以对滥用相对优势地位行为起到一定的规范作用，但是缺少司法这道最后防线，交易相对方的合法权益很难得到全面保障。以电商平台滥用相对优势地位为例，平台借助互联网技术等手段对平台内经营者实施的各种不合理行为隐蔽性极高，平台内经营者单纯地寄希望于市场监管，自己却不能依据法律提起诉讼，无疑给其维权增加了难度，因此有必要在反不正当竞争法中赋予交易相对方针对滥用相对优势地位行为提起诉讼的权利，增加平台经营者的司法责任。此外，平台内经营者在提起诉讼后可能面临无法在原电商平台内继续经营的风险，有学者建议激活公益诉讼制度从而更好地维护互联网公平竞争秩序，具言之，在电商平台实施的行为满足滥用相对优势地位的各个要件时，检察院可以提起公益诉讼，检察机关代表国家对互联网市场中不正当竞争行为提起公益诉讼有利于树立竞争法实施的权威性，既能够在一定程度上化解经营者或用户不敢诉的矛盾心态，同时也是维护互联网市场公平竞争秩序，保障经营者和消费者权益。

电子商务法

为了有效规范电商平台滥用相对优势地位行为，2019年1月1日正式生效的电子商务法第35条对该行为做出了专门规制，相比于2015年10月1日起施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，电子商务法第35条首先更加清晰地指出了电商平台哪些行为将会受到规制，其次，适用法律也无须再援引反不正当竞争法和反垄断法，电子商务法作为一部行业监管法可以直接适用。

1.电子商务法第35条的独立与优先适用性

电子商务法作为一部电子商务领域的行业监管法，其与反不正当竞争法反垄断法之间可以看作是特别法与一般法的关系，反不正当竞争法反垄断法可以调整全行业各领域的不正当竞争行为与垄断行为，但是具体到电子商务领域，作为特别法的电子商务法便可独立并优先适用。

首先，在电子商务法起草过程中，滥用相对优势地位行为便被当作不正当竞争行为进行规制。2016年《电子商务法（草案）》（下称“《草案》”）第55条将“利用服务协议等手段，限制交易、滥收费用或者附加不合理交易条件”明确规定为不正当竞争行为，并依照反不正当竞争法规定处罚。2017年《电子商务法（草案二次审议稿）》删去了原先《草案》中第55条的规定，在第30条中规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。事实上，该规定已经吸收了滥用相对优势地位的理论基础，最终演变成现在电子商务法的第35条。

其次，这一特性也可以得到电子商务法第22条的印证。电子商务法第22条规定：电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。这一表述实际上是反垄断法中滥用市场支配地位在电子商务领域的重申，不管是从构成要件以及考虑因素来看，两者并无本质区别。因此，若在反不正当竞争法中引入相对优势地位制度，电子商务法第35条也将是相对优势地位制度在电子商务领域的重申。在具体适用时，若属于电商平台滥用相对优势地位行为，则应当首先适用电子商务法进行规制，若属于一般滥用相对优势地位行为则应当适用反不正当竞争法进行规制。

2.滥用相对优势地位行为的电子商务法规制

除了完善电商平台滥用相对优势地位行为的构成要件，笔者认为还需要适当增加优势主体即电商平台的义务，并明确平台内经营者的司法救济途径。一方面，适当增加平台义务能够对其行为起到预先监管作用；另一方面，电子商务法提供的仅仅是一种行政保护模式，且法律责任相对较轻，增加司法救济途径能够为平台内经营者提供维护自己合法权益另一种强有力手段。

对于前者，欧盟出台的《为商业用户提供公平和透明网络中介服务的条例》（以下简称《P2B条例》）具有很好的借鉴经验。《P2B条例》指出，强大数据驱动的间接网络效应推动网络中介服务提供商地位日益提高，导致商户特别是微型和中小型企业，更加依赖这些服务，这种日益增加的依赖性使得这些服务提供商往往具有更强的讨价还价能力，从而能够单方面地以一种可能不公平的方式行事，这可能损害其商户的合法利益，并间接损害欧盟内消费者的合法利益，因此，《P2B条例》为网络中介服务提供商增加了相关义务，从而保护交易中处于弱势地位商户的利益。

第一，网络中介服务提供商可以有合法理由决定限制、暂停或终止向特定商户提供服务，包括删除特定商户的个别商品或服务或删除搜索结果。但是，考虑到此类决定可能会严重影响相关商户的利益，因此应在限制或暂停生效之前或生效时做出这些决定，并说明对商户做出该决定的理由。有关限制、暂停或终止决定的理由陈述，应使商户有质疑该决定的余地，从而增加商户在必要时寻求有效补救的可能性。

第二，网络中介服务提供商应当提高对商户的商品和服务进行排名的可预测性以及透明度。网络中介服务提供商对商户商品和服务的排名对消费者选择有重要影响，因此也与商户的利益息息相关。可预测性和透明度要求网络中介服务提供商以非任意的方式确定排名，预先确定排名的主要参数，用通俗易懂的语言对排名机制进行解释，让商户更好地了解并能够比较不同提供商的排名机制，进而做出最佳选择。

第三，网络中介服务提供商应当对差别待遇条款做出合理解释。在某些情况下，网络中介服务提供商也提供某些商品或服务，这样提供商与商户在一定程度上便属于竞争对手，提供商便可能利用商业或技术手段上的优势为自己谋求利益，因此，网络中介服务提供商应当以合理并且透明的方式说明应这种差别待遇的主要经济、商业或法律考虑。

综上，电子商务法在完善相关条款时，可以增加平台经营者的义务，如平台应当向平台内经营者公布并以通俗易懂的方式解释本平台的排名机制；平台在做出行为之前应当向平台内经营者说明理由等。

对于后者，首先，电子商务法第82条所确立的200万元以下的罚款，与反不正当竞争法设立的最高300万元罚款数额虽然只相差了100万元，这个差额对于电商平台经营者而言并无太大影响，在法律层面却并非没有意义，它代表了法律的态度。这一方面表明了，若案件情节较为轻微，电子商务法依然具有优先适用性，另一方面在一定程度上也扫除了将相对优势地位制度引入反不正当竞争法的障碍，即反不正当竞争法充当更多的是一般法的角色。其次，第82条可以参照《送审稿》增设另一种处理方式，即在责令改正违法行为的基础上，处以违法经营额一定倍数的罚款。上述两种方式不仅可以为平台内经营者提供更多的路径选择，同时也可以实现不同法律之间的法律责任规定的统一。此外，电子商务法也未对平台可能承担的司法责任做出规定，笔者认为，应当赋予平台内经营者直接依据反不正当竞争法中相对优势地位制度的一般规定提起诉讼的权利，同时激活公益诉讼制度，以实现法律之间的协调呼应。

七、结语

电商平台滥用相对优势地位行为危害性大，无论是从经营者角度还是消费者角度，对该行为的法律规制必须提上日程，仅靠市场的自我调节无法有效杜绝此类行为再次发生。在现行法律无法进行有效规制的情况下，结合电子商务领域的特点对行为的认定标准进行完善，即，明确将电商平台具有相对优势地位作为违法判断的前提，对法条相关术语进行细化解释并对典型行为方式进行列举，同时不能忽视行为的危害后果和主观恶意。

在明确滥用相对优势地位行为损害的是平台内经营者的公平交易权和自由选择权、是对市场公平竞争秩序破坏的前提下，将该行为纳入我国反不正当竞争法中予以规制既具有理论上的可行性，也具有实践上的可操作性。电子商务法第35条应当作为滥用相对优势地位制度在电子商务领域的重申，在具体适用时具有优先适用性，其制度设计也应与反不正当竞争法中的相关制度设计保持一致。此外，应当赋予交易相对方针对滥用相对优势地位行为提起诉讼的权利，增加电商平台经营者的司法责任，同时激活公益诉讼制度，既能够在一定程度上化解平台内经营者出于害怕遭到平台打击报复而不敢起诉的矛盾心态，也有助于维护互联网市场公平竞争秩序，保障经营者和消费者权益。

综上，对电商平台滥用相对优势地位行为的规制不应当只停留在理论层面，不仅需要对现行法律进行完善，还需要充分协调不同部门法之间的关系，重新建构起反不正当竞争法与电子商务法两部法律相辅相成的双重规制模式，只有这样才能有效制止电商平台滥用相对优势地位行为，促进市场经济健康发展。

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